Der „angeordnete“ Corona Test – Corona in der Schule

COVID-19 hat das Jahr 2020 voll im Griff. Es verändert die Menschen. Bis März gehörte es in Deutschland zum guten Ton, wegen jedem Bußgeldbescheid gleich einen Rechtsanwalt aufzusuchen und Einspruch einzulegen. Sollte der Rechtsanwalt die Empfehlung gewagt haben, die 30 Euro besser diskussionslos zu bezahlen, zeigte man sich damals noch empört: Erstens ist man rechtsschutzversichert, und zweitens kann man den Kampf ums Recht doch nicht einfach aufgeben, ohne ihn geführt zu haben. Diese selbstbewusste Haltung ist COVID-19 und dem Corona Test als Erstes zum Opfer gefallen.

Corona Tests führen zur Verunsicherung

Es geht neuerdings leise zu in Deutschland. Jene rechtsschutzversicherten Schlauberger, die bislang noch in jeder Lebenslage besser Bescheid gewusst hatten als jeder Richter oder Rechtsanwalt, sind verstummt.

COVID-19 hat alle verunsichert. Niemand weiß mehr genau, was noch vom Recht gedeckt ist, und wo das Unrecht anfängt. Man duckt sich weg und fügt sich. Zweifel, ob alles richtig ist, was die Obrigkeit für richtig hält, behält man lieber für sich.

Man müsste sonst als Corona-Leugner gelten, und diese Kategorie Mensch vegetiert schließlich in derselben gesellschaftlichen Mülltonne vor sich hin wie Klima-Skeptiker, Verschwörungstheoretiker und sonstige besorgte Bürger. Deshalb behält man seine Meinung lieber für sich.

Der angeordnete Corona Test in der Schule

Für seine Meinung gegen die Meinung der Regierenden gar vor Gericht zu ziehen, gilt sogar unter Rechtsschutzversicherten als heller Wahnsinn. Die Zaghaftigkeit des Widerstands gegen wegen COVID-19 kopflos über das Ziel hinausschießendes Behördenhandeln zeigt der nachfolgende Fall:

Frau Mustermann lebt im Freistaat Sachsen und arbeitet als Rechtsanwaltsfachangestellte. Sie ist nicht verheiratet. Ihre schulpflichtige Tochter ist gerade neun Jahre alt geworden. Frau Mustermann erzieht sie allein. Der Kontakt zum Vater ist schon vor Jahren abgerissen. Für die Tochter hat er sich nie interessiert. Vater und Tochter würden sich wahrscheinlich gar nicht mehr erkennen.

In der Wohnung der Frau Mustermann lebt sonst niemand. Die Eltern der Frau Mustermann wohnen in Köln. Frau Mustermann plagen zuweilen Gewissensbisse, dass sie ihre Eltern höchstens alle zwei Monate besuchen kann, aber Köln ist weit weg. Sonstige Verwandte hat sie ebenfalls nur in Köln. Als ausgefallen kann man diese Lebensverhältnisse der Frau Mustermann nicht bezeichnen. Viele Menschen leben so.

Information für Test kommt per WhatsApp

Am Montagabend ging gegen 19:30 Uhr auf dem mobilen Endgerät von Frau Mustermann eine WhatsApp-Nachricht ein. Sie kam von der Leiterin der Sonnenblumen-Grundschule. Dort geht die Tochter der Frau Mustermann in die Klasse 3a. Die WhatsApp-Gruppe wurde schon in der 1. Klasse eingerichtet, um eine moderne, schnelle Kommunikation zwischen Schule und Eltern zu ermöglichen.

Die WhatsApp war lang und klang aufgeregt: Am zurückliegenden Freitag hätte das Gesundheitsamt die ganze Klasse 4b in Quarantäne gesteckt, weil eines der Kinder positiv auf COVID-19 getestet worden sei. Deshalb hätte das Gesundheitsamt angeordnet, dass gleich am nächsten Morgen (also am Dienstag, ab 7:50 Uhr) sämtliche Kinder und sämtliche Lehrkräfte der Schule ebenfalls getestet werden müssten.

Nach dem Corona-Test würde zum Schutz der Lehrkräfte kein Unterricht mehr stattfinden. Die Kinder würden anschließend gleich wieder nach Hause geschickt. Das Ergebnis des Corona Tests würde voraussichtlich im Laufe des Mittwochs vorliegen. Wenn die Corona Testung der Kinder negativ ausfällt, könnte der Unterricht am Donnerstag oder am Freitag wiederaufgenommen werden.

Wir bitten Sie sehr herzlich, dem Test Ihrer Kinder nicht zu widersprechen.

lautete der letzte Satz der WhatsApp.

Was ein Schul-Test für Arbeitnehmer & Arbeitgeber bedeutet

Frau Mustermann las die WhatsApp. Bis dahin wurde es 19:45 Uhr. Frau Mustermann war sofort klar, was die Nachricht für sie bedeutete: Sie würde mindestens zwei oder drei Tage lang zu Hause bleiben und auf ihre Tochter aufpassen müssen, und bei ihrem Arbeitgeber würde sich die Freude darüber in Grenzen halten.

Schließlich hatte sie bereits während des Lock down den ganzen April wegen ihrer Tochter zu Hause bleiben müssen: Ein Home-Office hatte ihr Arbeitgeber so kurzfristig nicht einrichten können, und überhaupt eignen sich nicht viele Tätigkeiten einer Rechtsanwaltsfachangestellten für ein Home-Office. Als „systemrelevanter Beruf“ gingen in den ersten Wochen des Lock down nicht einmal die Rechtsanwälte durch, die Rechtsanwaltsfachangestellten dementsprechend erst recht nicht.

Als Frau Mustermann die WhatsApp zu Ende gelesen hatte, seufzte Frau Mustermann. Zu widersprechen hätte sowieso keinen Sinn, dachte sie nach dem letzten Satz, und überhaupt: Wie und wo hätte sie montagabends kurz vor 20:00 Uhr noch widersprechen können?

Unbezahlter Urlaub wegen Corona Test in der Schule

Während ihre Tochter am nächsten Morgen getestet wurde, meldete sich Frau Mustermann bei ihrem Arbeitgeber und erzählte ihre Geschichte. Er blieb sachlich und meinte, er sehe ein, dass Frau Mustermann bei ihrem Kind so lange zu Hause bleiben müsste, bis die Schule wieder den Unterrichtsbetrieb aufnimmt. Sie müsse allerdings verstehen, dass er ihr für diese Zeit nichts bezahlen könnte.

Zwei Tage war Frau Mustermann zu Hause, als am Mittwochabend wieder eine WhatsApp der Schulleiterin einging. Kein Kind der Schule sei beim Corona Test positiv getestet worden, auch die Lehrkräfte nicht. Dies war die gute Nachricht. Allerdings stünden ihr die Lehrkräfte erst wieder ab Montag zur Verfügung.

Diese hätten alle Angst vor COVID-19, weshalb der Unterricht auch für den Rest der Woche ausfällt. Sie bitte um Verständnis. Dies war die schlechte Nachricht.

Wer kommt bei unfreiwilliger Abwesenheit für Verdienstausfall auf?

Frau Mustermanns Anliegen ist einfach zu verstehen: Nach ihrer Auffassung muss es irgendjemand geben, der ihr den Verdienst für die knappe Woche bezahlt, in der sie unfreiwillig zu Hause bleiben musste.

Es sind nur knapp 800 Euro brutto, aber es ist dennoch ein Viertel des Familieneinkommens, von dem Miete, Strom und – einfach alles bezahlt werden muss.

Der Arbeitgeber der Frau Mustermann zahlt jedenfalls nicht: Der Arbeitgeber muss die Arbeitsvergütung weiterbezahlen, wenn der Arbeitnehmer „für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird“, § 616 Satz 1 BGB.

Was als „nicht erhebliche Zeit“ gilt, wurde vor deutschen Gerichten bereits abschließend ausdiskutiert: Es sind höchstens zehn Tage im Jahr. Diese zehn Tage hatte Frau Mustermann aus gleichem Grund aber schon im April ausschöpfen müssen, als Schulen und Horte geschlossen waren. Alle übrigen von § 616 BGB gestellten Anforderungen würden auf Frau Mustermann zutreffen: Sie wurde ohne ihr Verschulden an der Dienstleistung verhindert.

So wird es von den Gerichten auch gesehen, wenn man beispielsweise unverschuldet in Untersuchungshaft genommen wird oder mit Substanzen in Berührung kommt, die ein seuchenschutzrechtliches Tätigkeitsverbot nach sich ziehen. Dasselbe würde gelten, wenn Schule und Hort über Nacht abbrennen und in der Kürze der Zeit keine anderweitige Beaufsichtigung der Kinder möglich ist.

Besonderheit bei der Betreuung von Kindern

Bei der Betreuung von Kindern gilt zusätzlich die Besonderheit, dass man alle zumutbaren Möglichkeiten ausschöpfen muss, die Kinder von anderen Personen betreuen zu lassen, vorausgesetzt, es gibt vertrauenswürdige Menschen im sozialen Umfeld, die dazu bereit sind. Darauf kann Frau Mustermann nicht zurückgreifen. Köln ist zu weit weg. Juristisch kann dies aber alles dahinstehen, weil Frau Mustermann im Jahr 2020 schon ihre zehn Tage ausgeschöpft hat. Mehr Augen muss der Arbeitgeber nicht zudrücken. Ohnehin ist auf diesen § 616 BGB, der den Arbeitgeber verpflichten soll, etwas großzügig zu sein, nicht viel Verlass. In vielen Arbeits- und Tarifverträgen steht im Kleingedruckten, dass § 616 BGB ausgeschlossen ist, und dies gilt dann auch.

Was bedeutet „einer Absonderung unterworfen“?

Eine andere Möglichkeit eröffnet § 56 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG): Seinen Verdienstausfall bekommt ersetzt, wer wegen COVID-19 unverschuldet einem gesetzlichen Tätigkeitsverbot unterliegt (praktisch niemand) oder „einer Absonderung unterworfen wird“ (in der neuen Alltagssprache: in Quarantäne muss).

Jemanden „einer Absonderung unterwerfen“ kann nur das Gesundheitsamt, sonst niemand, keine Polizei, keine Schulleiterin, nicht einmal die Bundeskanzlerin. Mit dem Gesundheitsamt hatte Frau Mustermann in der ganzen Sache jedoch nicht einmal Kontakt: Sie bekam keinen Brief, in dem gestanden hätte, dass ihre Tochter für eine bestimmte Zeit zu Hause bleiben muss. Sie wurde auch nicht angerufen. Deshalb waren weder Frau Mustermann selbst noch ihre Tochter zu irgendeinem Zeitpunkt einer „Absonderung unterworfen“. Deshalb gibt es auch keine Entschädigung nach § 56 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes.

Wer an dieser Stelle ahnt, dass Frau Mustermann auf unerwartete Schwierigkeiten stößt, auch nur einen Cent ihres Verdienstausfalls erstattet zu bekommen, liegt richtig.

Die zentralen Figuren des Geschehens sind die Leiterin der Sonnenblumen-Grundschule und das Gesundheitsamt. Sie haben gleich mehrere Fehler begangen:

Für die Sonnenblumen-Grundschule gilt die „Allgemeinverfügung zur Regelung des Betriebs von Einrichtungen der Kindertagesbetreuung, von Schulen und Schulinternaten im Zusammenhang mit der SARS-CoV-2-Pandemie vom 13.08.2020 in der Fassung vom 17.09.2020“ des Ministeriums für Soziales und gesellschaftlichen Zusammenhalt des Freistaats Sachsen.

Hiernach sind etwa Lehrkräfte aufgefordert, den Schulleitern Verdachtsfälle zu melden, etwa ein fieberndes und hustendes Kind (Ziffer 2.5 der Allgemeinverfügung). Dieselbe Benachrichtigungspflicht gilt auch für Eltern, vor allem, wenn sie wissen, dass sie oder ihre Kinder an COVID-19 erkrankt sind (Ziffer 2.4).

Schulleitung darf keinen Corona Test anordnen

Wahrscheinlich geht die Allgemeinverfügung mit Selbstverständlichkeit davon aus, dass der Schulleiter dann das Gesundheitsamt informiert. Dieses legt dann die Quarantänemaßnahmen fest (Ziffer 2.6), kein anderer.

An keiner Stelle erlaubt die Allgemeinverfügung einer Schulleiterin aber, eine vorsorgliche Testung aller Kinder anzuordnen und die Schule bis auf weiteres zu schließen. Diese Kompetenz bleibt ausschließlich beim Gesundheitsamt.

Das Gesundheitsamt hat sich ebenfalls nicht korrekt verhalten. Es ist nach § 25 Absatz 3 Ziffer 1 IfSG durchaus berechtigt, Zwangstests durchzuführen, aber es muss dies gegenüber den Sorgeberechtigten (das sind in der Regel die Eltern) anordnen, § 16 Absatz 3 Satz 1 IfSG. Die Sache nur mit der Schule abzumachen, geht nicht.

Gesundheitsamt teilt Ergebnis des Corona Test nur der Schulleitung mit?

Vom Gesundheitsamt hatten aber weder Frau Mustermann noch andere Eltern etwas zu hören oder zu lesen bekommen.  Genauso wenig ist es hinzunehmen, dass das Gesundheitsamt das Ergebnis der Tests lediglich der Schulleiterin mitteilt, aber nicht den Eltern. Diese sind nämlich personenbezogene Daten der Kinder, welche die Schulleiterin überhaupt nichts angehen, es sei denn, die Sorgeberechtigten stimmen zu. Dies setzt aber voraus, dass man sie fragt.

Auf den ersten Blick sieht es so aus, als sei die Schulleiterin gegenüber Frau Mustermann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie als Beamtin Maßnahmen ergriffen hat, die von keiner Rechtsgrundlage gedeckt waren, § 839 Absatz 1 BGB. Die Schule kann die Kinder nicht einfach nach Hause schicken.

Maßnahmen zur „Absonderung von Personen“ kann nur das Gesundheitsamt treffen oder Ministerien in Form von Allgemeinverfügungen, etwa die automatische Quarantäneanordnung gegen Einreisende aus Risikogebieten.

Eine Schulleiterin mag noch so besorgt sein um ihr, der Lehrkräfte und der Kinder Gesundheit. Sie verlässt jedoch den Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse, wenn sie den Unterricht ausfallen lässt und die Kinder nach Hause schickt.

Frau Mustermanns Schadensersatzanspruch könnte allerdings an § 839 Absatz 3 BGB scheitern. Hiernach „tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden“.  Hier liegt das Problem des Falles:

Zwar enthielten die WhatsApp der Schulleiterin vom Montagabend und vom Mittwochabend jeweils behördliche Anordnungen („Geht nach Hause!“ bzw. „Bleibt noch zu Hause!“), die sie auf diesem Weg allen Schülern der Schule mitgeteilt hat. Gegen solche Anordnungen kann von den Sorgeberechtigten Widerspruch eingelegt werden.

Weil die Anordnungen der Schulleiterin keine förmliche Widerspruchsbelehrung enthielten, kann Frau Mustermann sogar noch ein ganzes Jahr lang wirksam Widerspruch einlegen, gerechnet ab Montagabend und Mittwochabend.

Der Widerspruch nützt aber nichts, weil die Anordnungen sofort wirksam werden sollten. Juristisch ist darin die Anordnung eines Sofortvollzugs zu sehen. Die Rechtsfrage wird daher sein, ob Frau Mustermann durch förmliche Widerspruchseinlegung (diese kann allerdings nicht einfach mit WhatsApp geschehen) den Gang der Dinge sicher hätte aufhalten können.

Sicher hätte ihr die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht geholfen bzw. würde ihr auch nicht mehr helfen, den Schaden abzuwenden, der ihr dadurch entstand, dass sie nicht zur Arbeit gehen und Geld verdienen konnte. An der Ausübung des Widerspruchsrechts allein kann die Sache daher nicht hängen.

Frau Mustermanns Schaden ist in erster Linie durch die sehr kurze Zeitspanne zwischen Anordnung und Vollzug entstanden. Sie hätte theoretisch das Verwaltungsgericht anrufen und beantragen können, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Anordnung der Schulleiterin wiederherzustellen, § 80 Absatz 5 der Verwaltungsgerichtsordnung. Dies hat sie nicht getan. Ob ihr dies als eigene Schuld an der Entwicklung der Dinge vorzuwerfen ist (das ist von § 839 Absatz 3 BGB gemeint), ist mehr als fraglich.

Fraglich ist allein, ob von Frau Mustermann überhaupt erwartet werden kann, die Anordnung juristisch als Verwaltungsakt mit Anordnung des Sofortvollzugs zu erfassen. Auch wenn sie Rechtsanwaltsfachangestellte ist: eher nicht.

Außerdem ist fraglich, ob es überhaupt gelingen kann, zwischen 20:00 Uhr abends und 7:50 Uhr morgens eine Eilentscheidung des Verwaltungsgerichts herbeizuführen (auch hier: eher nicht). Dennoch kann man beides auch anders sehen. Die Grundsätze der Rechtsprechung lassen bei der von § 839 Absatz 3 BGB aufgeworfenen Frage nach einem Verschulden des Geschädigten fast bei jeder Fallkonstellation verschiedene Ergebnisse zu.

Dies sind die Parameter, nach denen ein Amtsgericht Frau Mustermanns Fall zu entscheiden haben wird. Dass sich auch das Gesundheitsamt nicht ganz korrekt verhalten hat, spielt für das Ergebnis keine Rolle. Dies ist ein anderer Fall.

Man kann den Sachverhalt auch aus einer ganz anderen Perspektive sehen, nämlich aus dem Blickwinkel einer Schulleiterin, die sich wegen den sich überschlagenden Ereignissen des Jahres 2020 überfordert fühlt.

Nur: „Gut gemeint“ ist fast immer das Gegenteil von „gut gemacht“. Der Fall ist wirtschaftlich gesehen klein. Trotzdem ist er vieler Gedanken wert. In Zeiten, in denen ein einziges Thema den Diskurs bestimmt, ist es gut für die Gesellschaft, wenn hin und wieder nachgedacht wird, ob dieses Thema alles rechtfertigt oder entschuldigt.

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