Corona-Schnelltest in Unternehmen

In der jeweiligen Corona-Schutz Verordnung eines jeden Bundeslandes ist eine Regelung ent­halten, wonach Arbeitgeber verpflichtet sind, ihren Mitarbeitern einmal in der Woche einen Corona-Schnelltest anzubieten, und zwar auf Kosten des Arbeitgebers. Gegenüber Mitarbeitern, die sich ohnehin in das Home-Office zurückgezogen haben, gilt diese Verpflichtung freilich nicht. Ob die Mitarbeiter dieses Angebot an­nehmen oder nicht, ist ihre Sache. Nehmen sie es an, gilt aber die Zeit, welche die Corona-Schnelltestung erfordert, nicht als Arbeitszeit, weil sie in diesem Zeitraum nicht die ihnen zugewiesene Arbeit verrichten, sondern von einem durch Rechtsverordnung eröffneten subjektiven Anspruch Ge­brauch machen. Sofern sie diese Zeit nicht nacharbeiten, wird sie ihnen nicht bezahlt. Viel­leicht liegt es daran, dass nach unserer Beobachtung nur sehr wenige Arbeitnehmer von dem Angebot ihrer Arbeitgeber Gebrauch machen, sich mit einem Corona-Schnelltest testen zu lassen.

Was passiert bei einem positiven Corona-Schnelltest?

Ist der freiwillige Corona-Schnelltest positiv, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Mitarbeiter unverzüglich abzusondern und ihn vom Betriebsgelände zu schicken. Er hat dem Arbeitnehmer zu empfehlen, sich beim Gesundheitsamt zu melden und sich bei einem Arzt einem aussagefähigeren PCR-Test zu unterziehen. In den Betrieb zurückkehren darf der Arbeitnehmer erst, wenn er einen negativen PCR-Test vorlegt oder die Quarantänezeit abgelaufen ist. Fällt auch der PCR-Test positiv aus, sodass der Arbeitnehmer in Quarantäne bleiben muss, zahlt ihm der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt weiter, erhält jedoch eine Entschädigung vom Gesundheitsamt, § 56 InfSG.

Darf ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer zum Corona-Schnelltest zwingen?

Immer mehr Arbeitgeber gehen mittlerweile jedoch dazu über, ihren Mitarbeitern nicht nur Gelegenheit zu einem freiwilligen Schnelltest anzubieten, sondern ihnen ausdrücklich einen Corona-Schnelltest abzuverlangen, bevor sie überhaupt in den Betrieb eingelassen werden. Dabei handelt es sich keineswegs nur um die Betreiber von Krankenhäusern, Altersheimen oder Pflegeheimen, sondern sogar in der Mehrzahl um Industriebetriebe oder Handelsbetriebe. Die Frage stellt sich, ob ein Arbeitgeber seinen Mitarbeitern überhaupt zu solchen Corona-Schnelltests zwingen darf. Diese Frage wird zurzeit unter Rechtsanwälten sehr lebhaft diskutiert. Die wahrscheinlich richtige Antwort lautet: Wohl ja.

Der Arbeitgeber kann sich dabei auf sein Direktionsrecht nach § 106 Abs. 1 der Gewerbeordnung berufen. Nach dieser Vorschrift kann der Arbeitgeber allen seinen Arbeitnehmern den Inhalt der ihnen zugewiesenen Arbeitstätigkeit, den Arbeitsort und die Arbeitszeit nach billigem Ermessen vorschreiben. Dieses Weisungsrecht ermöglicht ihm auch Anweisungen zur Ordnung und zum Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb, ebenso Fürsorgemaßnahmen für die Arbeitnehmer und alle Maßnahmen, die den Arbeitsschutz betreffen.

Hierzu gilt § 3 Abs. 1 ArbSchG:

„Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Dabei hat er eine Verbesserung von Sicherheit und Gesundheitsschutz der Beschäftigten anzustreben.“

Zusammen mit dem Direktionsrecht dürfte diese Vorschrift Arbeitgebern die nötige Handhabe bieten, sogar täglich vor Aufnahme der Arbeit die Durchführung von Schnelltests aller oder zumindest bestimmter Gruppen seiner Mitarbeiter anzuordnen. Willkürlich darf dies natürlich nicht geschehen. Der Arbeitgeber muss ein Interesse an der Durchführung der Corona-Schnelltests seiner Mitarbeiter darlegen, das bei vernünftiger Abwägung das Interesse des Arbeitnehmers, dass an ihn kein Schnelltest vorgenommen wird, überwiegt.

Nahezu jeder Arbeitgeber hat ein Interesse daran, dass sich in seinem Betrieb keine mit Covid-19 infizierten Mitarbeiter befinden, denn dies könnte dazu führen, dass sich ganze Teile der Belegschaft oder womöglich sogar sämtliche Mitarbeiter in Quarantäne begeben müssen und der Betrieb hierdurch zum Stillstand kommt.

Überwiegt Arbeitgeberinteresse am Fortbestand des Unternehmens gegenüber Mitarbeiterinteressen?

Das Interesse des Arbeitgebers am Fortbestand des Betriebes wird für sich genommen aber immer höher einzustufen sein als das subjektive individuelle Interesse des einzelnen Mitarbeiters, um einen Schnelltest herumzukommen. Der Arbeitgeber kann solche Anordnungen auch auf solche Personen beschränken, die höheren Gefahren ausgesetzt sind, etwa Verkaufspersonal mit unmittelbaren persönlichen Kundenkontakt. Er kann auch technische, bauliche oder sonstige Gesichtspunkte anführen, die ein Infektionsrisiko nicht ausgeschlossen sein lassen, etwa unzureichende Belüftungsmöglichkeiten von Arbeitsräumen oder die bei der gemeinsamen Verrichtung einer Tätigkeit nicht mögliche Einhaltung des Mindestabstands.

Es sind also viele Fallkonstellationen denkbar, in denen der Arbeitgeber unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsschutzes, unter den auch der Gesundheitsschutz der Belegschaft fällt, allein durch Ausübung seines Direktionsrechts die Anordnung treffen kann, dass sich Arbeitnehmer noch vor Aufnahme der Arbeit einem Coronaschnelltest unterziehen.

Corona-Schnelltest gilt als Arbeitszeit

In diesem Fall gilt die Zeit, in der der Corona-Schnelltest durchgeführt und ausgewertet wird, als Arbeitszeit, denn der Arbeitnehmer verrichtet damit eine ihm vom Arbeitgeber ausdrücklich zugewiesene Tätigkeit. Wenn der Schnelltest positiv ausfällt, sind die Folgen dieselben wie beim freiwilligen Test, siehe oben.

Ablehnung Corona-Schnelltest – Arbeitsverweigerung

In der Konsequenz würde dies aber bedeuten: Falls ein Arbeitnehmer den verlangten Corona-Schnelltest verweigert, verweigert er damit auch einen Teil der ihm zugewiesenen Arbeit. Im besten Falle wird ihn der Arbeitgeber nach Hause schicken, muss ihm aber für die Dauer seiner Verweigerungshaltung kein Arbeitsentgelt bezahlen. Um eine Freistellung durch den Arbeitgeber im rechtlichen Sinne handelt es sich dabei jedoch nicht, sondern schlicht um eine Weigerung des Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Deshalb kann der Arbeitgeber auch zum Mittel der Abmahnung greifen, um seine Anordnung zu Schnelltests durchzusetzen. Weigert sich der Arbeitnehmer dann immer noch, droht ihm sogar die fristlose Kündigung.

Die bis hier vorgenommene Einschätzung stützt sich auf das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach/Main vom 03.02.2021 – 4 Ga 1/21, welches in einem einstweiligen Verfügungsverfahren erging. Worum es dort im Einzelnen ging, beschreibt der nachfolgend auszugsweise zitierte Tatbestand dieses Urteils:

„Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, den Zutritt zum Werksgelände davon abhängig zu machen, dass der Kläger einen negativen Covid-19-Test vorweist. Der am 1959 geborene Kläger steht bei der Beklagten seit 1986 im Arbeitsverhältnis. Er ist als Staplerfahrer tätig… Die Beklagte (betreibt) eine Gießerei mit 32 Mitarbeitern… Es handelt sich um eine Produktionshalle. Alle Mitarbeiter sind angewiesen, den Sicherheitsabstand von 1,5 Meter einzuhalten. Sofern dies nicht möglich ist besteht eine Verpflichtung zum Tragen von medizinischen Mund-Nasen-Schutz. Über mehrere Tage gesehen ist es so, dass jeder Mitarbeiter mit jedem anderen Kollegen Kontakt hat. Mit E-Mail vom 6. Januar 2021 … teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass Mitarbeiter sowie Externe nur mit einem negativen Covid-Test Zutritt auf das Firmengelände erhalten. Am 13. Januar 2021 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über die Einführung von Corona Schnelltests. Diese enthält folgende Regelung: „Besteht ein begründeter Verdacht, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus in dem Betrieb angesteckt haben oder ist das Risiko, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus im Betrieb anstecken könnten deutlich erhöht, kann die Gesellschaft verlangen, dass sich alle oder einzelnen Mitarbeiter vor Arbeitsbeginn einem Corona-Schnelltest unterziehen. Ein erhöhtes Risiko liegt beispielsweise vor, wenn in dem Landkreis, in dem der Betrieb liegt, nach den Veröffentlichungen des RKI im Durchschnitt von sieben Kalendertagen mehr als 200 Personen je 100.000 Einwohner dieses Landkreises mit dem SARS-CoV-2-Virus infiziert wurden… Um ausschließen zu können, dass infizierte Kollegen die Arbeit nach den Weihnachtsfeiertagen aufnehmen und andere Kollegen infizieren, haben wir uns entschieden Schnelltests anzubieten… Gleiches gilt für Mitarbeiter, die in 2021 aus Urlaub oder Krankenstand (ab 14 Tagen), Elternzeit etc. in den Betrieb zurückkehren…“ Mit Schreiben vom 20. und 29. Januar 2021 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit am 18. Januar 2021 und 25. Januar 2021. Die Beklagte zahlt für den Zeitraum ab 18. Januar 2021 kein Entgelt…“

Um der nach der Abmahnung drohenden fristlosen Kündigung seines über 35 Jahre andauernden Arbeitsverhältnisses zu entgehen, begehrte der Kläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung, bis zur Entscheidung im Hauptprozess vorläufig das Betriebsgelände ohne Schnelltest betreten zu dürfen. Das Arbeitsgericht wies den Antrag zurück, es fehle an der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit.

Auszugsweise lautet die Begründung (Hervorhebungen durch den Verfasser):

„… Angesichts der Herleitung des Beschäftigungsanspruchs und des komplementären Unterlassungsanspruchs auf vertragswidrige Beschäftigung aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht erscheint es sachgerecht, nur solchen Begehren zu folgen, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht berühren. Dies ist zunächst der Fall, wenn die Rechtswidrigkeit der Arbeitgeberweisung offenkundig ist. Von den Fällen einer offenkundigen Rechtswidrigkeit abgesehen erfordert die Bejahung eines Verfügungsgrundes für eine entsprechende Einstweilige Verfügung ein gesteigertes Abwehrinteresse des Arbeitnehmers, wie es bei erheblichen Gesundheitsgefahren, einer drohenden irreparablen Schädigung des beruflichen Ansehens des Arbeitnehmers oder bei schweren Gewissenkonflikten bestehen kann… Die Anordnung, vor Zutritt zum Werksgelände einen negativen Corona-Test vorzulegen, ist nicht offenkundig rechtswidrig. Der Arbeitgeber hat gemäß § 618 Abs. 1 BGB sicherzustellen, dass der Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. Die entsprechende öffentlich-rechtliche Pflicht des Arbeitgebers ergibt sich aus § 3 Abs. 1 S. 1 ArbSchG. Nach dieser Vorschrift muss der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Umstände, die die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes treffen. Die Anordnung der Beklagten dient dem Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer. Mit ihr soll vermieden werden, dass sich Mitarbeiter mit dem SARS-CoV-2 Virus im Betrieb anstecken. Das gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bestehende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist gewahrt. Die Betriebsparteien haben am 13. Januar 2021 eine Betriebsvereinbarung geschlossen, welche regelt, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber einen Corona-Schnelltest verlangen kann. Die Voraussetzungen liegen vor. Nach der Betriebsvereinbarung besteht die Berechtigung der Beklagten, am ersten Tag der Arbeitsaufnahme nach den Feiertagen einen Corona-Schnelltest zu verlangen. Die maßgebliche Regelung ist nicht offensichtlich unverhältnismäßig. Anhaltspunkte dafür, dass gerade von dem Kläger kein Risiko ausgeht, sind nicht dargetan. Dabei kann dahinstehen, ob asymptomatisch Infizierte das Virus übertragen können. Nach Angaben des Robert Koch-Instituts steckt sich ein relevanter Anteil von Personen bei infektiösen Personen innerhalb von 1-2 Tagen vor deren Symptombeginn an. Die Durchführung eines Corona-Schnelltests ist geeignet, um den Nachweis von SARS-CoV- 2 zu erbringen. Dies ergibt sich aus der Empfehlung des Robert Koch-Instituts, wonach bei Verdacht auf das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 Untersuchung aus den oberen Atemwegen entnommen werden sollen. Die Testung ist auch nicht offensichtlich unangemessen. Das Übermaßverbot ist gewahrt, wenn die Regelung bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe für den Betroffenen noch zumutbar ist. Erforderlich ist dabei eine umfassende Abwägung der betroffenen Belange. Das Ergebnis hängt im vorliegenden Zusammenhang weitgehend von den Gegebenheiten des Betriebes und seiner Belegschaft ab. Diese zu beurteilen und zu gestalten, ist in erster Linie Sache von Arbeitgeber und Betriebsrat… Die Nachteile, die für den Kläger mit einer Testung verbunden sind, überwiegen in Ausmaß und Schwere nicht die Nachteile, die im Fall seiner Ausnahme aus der Testpflicht potentiell für hohe Rechtsgüter andere(r) Personen eintreten könnten (vgl. BVerfG vom 25. August 2020, 1 BA 1981/20 zur Testpflicht von Einreisenden aus Risikogebieten) …“

Liest man solche Entscheidungen, muss man dazu wissen, dass sich das Gericht bewusst vorsichtig ausdrückt, um den Anschein zu vermeiden, es hätte sich in seiner Rechtsansicht bereits vor der mündlichen Verhandlung des Hauptverfahrens festgelegt. Deshalb werden hier Wendungen gebraucht, dies und jenes sei nicht offenkundig rechtswidrig oder nicht offensichtlich unangemessen. Die Überlegungen des Arbeitsgerichts Offenbach/Main sind allerdings zu logisch und zu folgerichtig, als dass zu erwarten ist, dass hiervon noch einmal abgewichen wird.

Frage nach der Sinnhaftigkeit von Corona-Schnelltests wird nicht gestellt

Damit wird nicht der Sinnhaftigkeit von Corona-Schnelltests oder PCR-Tests das Wort geredet. Wir sind Rechtsanwälte und Steuerberater, aber weder Biologen noch Mediziner, sodass uns die zu dieser Beurteilung erforderliche Sachkunde fehlt. Wir wollen uns eine solche auch nicht anmaßen, denn damit würden wir uns auf dünnes Eis begeben. Feststeht, dass die erzwungenen Schnelltests ein erheblicher, schwerwiegender Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines jeden Arbeitnehmers sind. Dies stellt die zitierte Entscheidung des Arbeitsgerichts Offenbach/Main auch nicht in Abrede, sondern führt eine sorgfältige Abwägung der verschiedenen betroffenen Rechtsgüter durch.

Allzu kämpferisch sollten sich Arbeitnehmer daher nicht zeigen, wenn der Arbeitgeber dazu übergehen sollte, regelmäßige Schnelltests zu verlangen. Zu groß ist die Gefahr, fristlos gekündigt zu werden, und dies droht, wie der Fall zeigte, auch bei einer sehr langen Betriebszugehörigkeit. Im Hinblick auf den Schutz ihrer personenbezogenen Daten ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffenen Arbeitnehmer dagegen voll zu wahren.

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